《基本法》是香港的唯一宪制性文件。诉讼人如若认为香港其它法律或特别行为违反基本法，可向法院提出有关《基本法》的司法覆核。回归十余年来，香港有关《基本法》的司法覆核案件不断增多。随着人们对《基本法》的了解不断深入，越来越多的人意识到司法覆核是有效维护自身权益的上诉机制。
“司法覆核”实际上是一种多头博弈过程。首先，诉讼人可启动司法覆核程序，质疑现有法律、法例或者公共机构行为；其次，司法机构在一定范围内有权解释《基本法》及香港其它法律、法例；再次，特区政府可通过行政渠道质疑司法判决，向人大常委提出释法意愿；最后，全国人大常委对《基本法》有最终解释权，具有决定性力量。不同案件中，这几方不同的力量对比和对案件的关切程度，直接决定案件的复杂程度及判决走向。
香港基本法司法覆核有着牵动社会各方神经的力量，这根本上还是因为司法覆核有可能引发人大释法，而全国人大常委会的介入使得案件的走向超出了香港司法系统的可控范围，香港社会一直存在司法独立被干预的担忧。但是，回归十余年，人大的三次释法十分谨慎，特区政府也表示尽量避免提请释法，全国人大常委会和特区政府都表现得相当克制。
港英时期，香港不存在严格意义的司法覆核。回归初期，香港绝大部分司法覆核案件的诉讼人是个体意义的人，为维护自身权益而提出司法覆核申请。当这种形式被社会普遍认识和接受的时候，申请司法覆核的主体开始出现多元化的趋势，申请司法覆核的主体开始出现政党力量、主权国家等新的主体形式；司法覆核过程中的多头博弈格局也更加清晰。
成为政治力量博弈工具
近来有影响力的案件频出，从“港珠澳大桥环评”到“刚果案”，再到“外佣居港权案”，司法覆核再度成为社会关注的热点。从这三个有代表性的案件，可以窥见香港司法覆核的新发展。
首先，政党力量的介入使得司法覆核开始成为不同政治力量的博弈工具。老太叫停港珠澳大桥的案件不仅在香港社会引起震动，内地同样反映强烈。一个体弱多病、年近七旬的老太单凭司法覆核就喊停了政府重大基建工程，很多声音认为这是香港司法独立以及司法制约能力的最好体现。然而，细观全局就可以发现这位提出司法覆核的老太背景并不简单。
这位朱姓老太是公民党义工，她此次司法覆核案件的代理律师也是公民党党员，在整个司法覆核过程中，朱绮华本人一直保持沉默，由其律师黄鹤鸣全权代理。有人质疑，居住在公屋、年事已高且身患多种疾病的老太是否有精力、有能力了解复杂的司法覆核内容和程序。提请司法覆核是否是老太一己能力所为？公民党在此次司法覆核中处于积极、强势地位，坚决认为港府修建港珠澳大桥的环评有问题，掣肘港府重大基建工程。败诉之后，无论港府选择上诉或者重做有缺失的空气质素评估，需时少则数月，多则两年。而工程延误两年必定会额外耗费工程造价约267亿人民币。
港珠澳大桥不仅是香港本地的基建工程，更是三地政府合作的重大基建工程。大桥香港段原本计划2010年初动工，由于司法覆核使得工期延后，能否按照原计划实现2016年通车仍是未知数。若香港段计划延误，珠海、澳门段按期完工也不能通车，届时受损失的不仅是香港，而且将牵涉珠海、澳门以及港珠澳大桥整体经济效益的损失。因此公民党在案件中的角色备受指责。
司法覆核是一种需要付出巨大时间成本的法律手段。由于法律程序清晰可依，大概耗时长短是在启动该司法覆核之初就可以预料。不论案件判决结果如何，港珠澳大桥都会被延期，这是控方在决定启动司法覆核时就十分清楚的。时间成本之后，接踵而来的还有经济效益及社会整体利益。在考虑社会整体利益同动用司法覆核质疑环评程序缺失之间，公民党选择了后者。港府的败诉不仅影响港珠澳大桥一项工程，相关的70余个项目都被叫停。这对港府确实是个沉重打击，也是司法过程中的教训。
回归后，政府在所有司法覆核案件中胜诉的概率约为2/3。由于司法覆核更多地挑战的是既有法例或者公共机构、公职人员，政府高比例胜诉部分说明了司法覆核并非儿戏，挑战公共机构及公职人员有一定难度，且一旦败诉，控方要承担高额诉讼费用。这些限制条件并非司法对公共机构、公职人员的偏袒，而是有效保障了司法覆核作为最终申诉机制的威严。但如果越来越多的利益团体、政党机构成为司法覆核的实际启动者，由于他们无论在专业知识还是财力上，都较一般市民有很大优势，启动和承担司法覆核的成本会变小。这些强势博弈者的介入，会使整个局势的重心发生偏移，港府也因之面临更大挑战。
终审法院处于压力境地
其次，在涉及有可能需要人大释法的案件上，终审法院处于权责自负的压力境地。终审法院是否提请人大释法则需平衡各方利益。近来的“刚果案”是回归以来终身法院首次提请人大释法，但最终做出提请释法的决定却一波三折。
1980年，刚果（金）向南斯拉夫一家公司借款，因无法按时还款，经仲裁需赔偿。刚果后成功将债务转卖给美国FG基金公司。美国基金公司得知中国中铁获得刚果采矿权，并将支付2.2亿美元入场费。2008年，基金公司于香港起诉刚果，要求刚果将中铁支付的约1亿美元入场费抵债。刚果称自己为主权国家，享有中国政府绝对外交豁免权，香港法院无权审理此案。2008年底，香港高院接受刚果说法，判其不用还钱。美国基金公司提出上诉。上诉庭依普通法有限豁免权，认为该案件不属国家行为，属商业行为，刚果需还款。刚果继续上诉至终审法院，要求终审法院提请人大释法。
外交部驻港特派员公署三度发信给香港法庭及港府内地及政制事务局，强调此案涉及国家外交政策，香港终审法院无司法管辖权。若香港在外交豁免权的安排上与北京不一致，将对国家利益造成深远影响和严重损害。终审法院最终以3比2通过决定提请全国人大常委释法。外交部对终审法院的决定表示欢迎，认为终审法院在审理案件过程中按照基本法规定提请释法，是履行基本法规定的义务。
此案的争拗在于，《基本法》规定了何种情况下终审法院需提请人大释法。但是否提请释法是终身法院的自主行为。终审法院是否提请人大释法有赖于其对《基本法》相关条文的理解和阐释。假设刚果在上诉法庭判决后没有提出上诉，而是向基金公司还债，该案件不会上诉到终审法院，刚果也不会提出释法意愿。外交部也不会向终身法院发文施压。最后该案件将以“商业案件”的性质告罄。但刚果上诉，表示不满，北京则面临外交压力，基于上诉庭的判决，北京不免有终审法院维持原判的担心，更担心若维持原判，中刚关系可能受损，因此三次施压。中国中铁对刚果支付采矿入场费是否属于国家行为，这都在《基本法》的可解释范围内。如终审法院的解释没有引起刚果的强烈不满，外交部有可能不会多次强调“绝对豁免权”。某种程度上，与此案关切更大的是终审法院维持原判所引发的外交后果。而这些因素都是终审法院自由裁量权范围内需要顾及的问题。
终审法院最终以3：2的投票结果通过释法决定。微妙的票数比例体现了终审法院对此案的态度。虽然结果同意释法，但仍有2票表示反对，这暗示了香港司法系统对普通法精神原则的坚持。“刚果案”显示，虽然全国人大常委对《基本法》有最终解释权，原则上可以随时主动释法，但实际上，全国人大常委会考虑主动释法的政治后果，非特殊情况会尽量避免主动释法。因而，终审法院在是否提请人大释法上的主动权也使其必然在敏感案件承受来自不同利益团体的压力。
及早研究修改《入境条例》
再次，香港政党政治逐渐成形，对司法覆核案件上纷纷表达意见，成为影响社会舆论的主要来源。各政党在司法覆核案件上的不同表态也显示了香港目前的左、中、右政治光谱。这也体现了社会政治利益在不断分化的过程中出现了比较清晰的立场分野。
8月22日，香港高院开庭审理菲佣居港权案件。2010年12月初，3名在港工作逾7年的菲律佣工入禀法院申请司法覆核，要求成为香港永久居民。诉讼人认为《入境条例》中规定外佣在港工作期间不被视为“通常居港”，导致她们无法取得居港权的条文，违反《基本法》有关香港永久居民资格的规定，质疑《入境条例》歧视外佣，因此提出司法覆核。
“菲佣居港权案”一出，香港社会立刻掀起轩然大波。香港各主要政党在该案上的意见分歧很大，媒体指此案成了“政党骂战”。公民党对该案持支持态度，而菲佣获得法律援助，代表他们的是擅长人权官司的是公民党核心成员、资深大律师李志喜。亲政府的自由党立即在报纸大篇幅质问公民党居心叵测。
对于是否有必要提请人大释法，各政党意见不一。新民党主席叶刘淑仪认为，寻求释法的做法较好。因为释法需时两三个月，较修改《基本法》快。但民主党主席何俊仁担心释法影响香港司法独立，认为居留权问题属香港内部事务，并不符合提请人大释法的规定。公民党党魁梁家杰不支持释法，认为释法对香港的司法及法治精神有很大冲击。《基本法》委员会副主任梁爱诗在香港社会一直被视为代表中央声音。在被问及此案应否释法时，梁指出，入境条例是否违反《基本法》以及是否应该提请人大释法，都应交由法院决定。
特区政府无疑是最紧张、最担心败诉的一方。目前29万外佣中，有12万已居港7年或以上，若打输官司，这批外佣马上会变成香港永久居民，仍在工作的外佣就会源源不绝地成为永久居民。这12万已住满7年的外佣，一旦获得香港永久居民身份，必给港府开支带来沉重负担，也会严重影响香港未来人口族群分布。
“菲佣居港权案”中，港府的地位十分被动。既然回归以来与入境条例有关的案件占司法覆核总案件的相当数量，就说明《入境条例》与《基本法》的规定出入较大，理应及早展开研究，并采取适当对策，不应等更多类似菲佣居港权的案件发生。
以上香港司法覆核出现的新发展是香港政治格局变迁及《基本法》适用于香港社会所出现的必然局面。司法覆核不仅是法律问题，难免牵涉复杂的政治纠葛，对于其中可以预测并研究对策的问题，应防微杜渐，尽早研究并堵塞法律漏洞。
《港澳观察》2011年8月期 |
